Separazione e divorzio

La separazione si può definire come una fase transitoria del rapporto intercorrente tra i due coniugi, che non comporta la cessazione degli effetti civili del matrimonio, i quali, invero, restano sospesi: tale status quo, quindi, impedisce ai membri della coppia di contrarre nuove nozze.
Ciò che cambia, rispetto alla precedente fase di comunione matrimoniale, infatti, è la diversa portata degli obblighi derivanti dal matrimonio. In particolare, una volta intervenuta la separazione, viene meno l’obbligo di coabitazione tra i coniugi, vengono ridimensionati i reciproci obblighi di fedeltà e di assistenza, ma rimane fermo l’obbligo di collaborazione, soprattutto per quanto riguarda l’educazione della prole.
La separazione si distingue in separazione di fatto e separazione legale. La prima viene definita come una volontaria interruzione della convivenza, alla quale non consegue nessuna sanzione giuridica, mentre per la separazione legale trova applicazione la disciplina prevista dagli artt. 150 ss. c.c. e dalle leggi speciali.
A sua volta, la separazione legale, si distingue in giudiziale e consensuale. La separazione giudiziale viene richiesta da parte di un solo coniuge indipendentemente dalla volontà dell’altro. Tale richiesta deve essere giustificata e, quindi, sarà ritenuta ammissibile solo ove si dimostri che la prosecuzione della convivenza sia diventata intollerabile, ovvero tale da recare grave pregiudizio alla prole: ove ciò si verifichi, pertanto, il giudice dovrà assumere i provvedimenti volti a regolare il rapporto tra i coniugi separati.
La separazione consensuale, al contrario, prevede che siano i coniugi stessi, assistiti o meno dai rispettivi legali, ad elaborare d’accordo tra loro, la disciplina che regolerà per il futuro il loro rapporto. Questo patto, affinché ottenga efficacia giuridica, deve essere oggetto di omologazione, ossia di un provvedimento attraverso il quale il tribunale riconosce liceità ed efficacia giuridicamente vincolante all’accordo risultante dal confronto tra le parti. Tale provvedimento deve essere obbligatoriamente preceduto da un tentativo di conciliazione. (art. 708 c.p.c.).
Con la L. n. 162/2014, il legislatore ha introdotto nuovi strumenti, idonei a ottenere gli stessi effetti della separazione consensuale. Si tratta dell’accordo dinanzi l’Ufficiale di Stato Civile, in cui le parti possono congiuntamente e senza rappresentanza tecnica, dinanzi l’Ufficiale di Stato Civile, quindi il Sindaco o un suo delegato, rilasciare delle dichiarazioni relative alla manifestazione di volontà di procedere alla separazione. Raccolte tali dichiarazioni, l’Ufficiale redige l’atto e ne dà lettura, infine invita le parti a ricomparire per confermare il contenuto dell’accordo che non esplica i suoi effetti, se non trascorso il trentesimo giorno successivo alla sua formazione. Per accedere a questo istituto vi sono, però, due condizioni: non vi devono essere figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti o colpiti da handicap grave e vi deve essere l’assenza di patti di trasferimenti patrimoniali precedenti.
Altro strumento con le medesime finalità, introdotto dalla L. n.162/2014 è la negoziazione assistita che si può realizzare quando sia presente una delle cause ostative a procedere direttamente all’accordo dinanzi l’ufficiale di Stato Civile. In tal caso, le parti non possono autonomamente regolare il loro rapporto, ma è necessario che entrambi vengano assistiti dal rispettivo legale che si occuperà di definire il contenuto dell’accordo con la controparte tenendo conto dell’interesse del minore ovvero del rispetto dei patti precedenti.
Una volta definito l’accordo e conclusa la negoziazione, si trasmette la convenzione risultante al Pubblico Ministero che rilascia il nulla osta ovvero convoca le parti in udienza nei casi previsti dalla legge.
Qualunque sia l’iter scelto dai coniugi per addivenire alla separazione, quest’ultima può sfociare nella riconciliazione o nel divorzio. Ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 154 e 157 c.c., infatti, i coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione, attraverso una riconciliazione – senza che sia necessario l’intervento del giudice – con una dichiarazione espressa o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione. In questa ipotesi, dunque, si avrà una ripresa della vita coniugale, che molto probabilmente ricomincerà con il ripristino della coabitazione. In alcuni casi, tuttavia, potrebbe anche accadere che i coniugi non ritengano di dover definire ulteriormente la loro situazione, rimanendo separati e stabilizzando tale stato.
Quando, invece, la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostruita, come recita l’art. 1 della L. n. 898/1970, può essere presentata istanza di divorzio. Tale domanda è, però, subordinata alla presenza di alcune condizioni.
A seguito delle novità introdotte dalla Legge n. 55 del 2015, la condizione principale è che sia intervenuta da almeno 12 mesi la separazione giudiziale tra i coniugi, ovvero da almeno 6 mesi se trattasi di separazione consensuale ovvero ottenuta attraverso l’accordo dinanzi l’Ufficiale di Stato civile o in caso di negoziazione assistita. È la Legge n. 898/1970 ad elencare le ulteriori condizioni per le quali si può procedere al divorzio anche senza precedente separazione. Ciò si verifica quando sia passata in giudicato una condanna per pena detentiva per reati di particolare gravità per i quali sia prevista una pena superiore ai quindici anni ovvero sia passata in giudicato una condanna penale per reati in danno del coniuge o di un figlio. Altre circostanze che rendono il divorzio procedibile sono l’ottenimento all’estero, da parte del coniuge straniero, dell’annullamento del matrimonio o del divorzio; l’altro precedente matrimonio del coniuge; la mancata consumazione del matrimonio e la rettificazione giudiziale dell’attribuzione del sesso di uno dei due coniugi. Con la sentenza di divorzio, il giudice dispone in merito ai diritti civili e patrimoniali spettanti alle parti. Tale disciplina subisce l’influenza della decisione di addebito assunta in fase di separazione. Nel caso in cui ad uno dei due coniugi venga addebitata la responsabilità della separazione, lo stesso perde il diritto all’ assegno di mantenimento, conservando solo l’eventuale diritto agli alimenti.
La domanda di divorzio, è proposta a cura del legale, nella forma di ricorso al tribunale del luogo della residenza dei coniugi. Entro 90 giorni dal deposito della domanda, il presidente del tribunale convocherà le parti dinanzi a sé, in una udienza di comparizione, nella quale le parti possono presentare memorie difensive. In questa sede il Presidente o un suo delegato procedono al tentativo obbligatorio di conciliazione. Nel caso in cui tale tentativo abbia esito negativo, il Presidente assume i provvedimenti temporanei e urgenti, che ritiene opportuni, in particolare con riguardo all’educazione e al mantenimento della prole e rinvia le parti in udienza di comparizione e trattazione dinanzi il giudice istruttore; è necessario che tale udienza sia fissata almeno 45 giorni dopo l’ordinanza del presidente del tribunale. Raccolto il materiale utile per la decisione di merito, il giudice istruttore trasmette gli atti al tribunale che deciderà, verificati i presupposti di legge, con sentenza.
Quest’ultimo provvedimento è impugnabile da entrambe le parti ed anche dal Pubblico Ministero, nel rispetto dei termini di legge.

  • Separazione e divorzio nella dottrina e nella giurisprudenza, De Filippis Bruno; Casaburi Gianfranco, Cedam 2004
  • La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la Dottrina, libro I, A.De Nitto, A. Finocchiaro, M. Finocchiaro, M.R. Morelli, G.S. Richter – Giuffrè 2009
  • Trattato della separazione e divorzio, M. A. Lupoi, Maggioli editore 2015
  • Separazione e Divorzio, M. Di Pirro, Simone editore 2014
  • Manuale di diritto privato, A. Torrente, P. Schlesinger, Giuffrè 2009;

Approfondimento 1
Assegno di mantenimento e Alimenti
Nel momento in cui viene sancita la separazione o il divorzio, la legge stabilisce che il coniuge più facoltoso, nei limiti delle sue possibilità, garantisca all’altro, un assegno periodico di mantenimento, con la funzione di assicurare al coniuge separato il mantenimento del tenore di vita precedente il momento della separazione o divorzio. Per la definizione dell’importo, in caso di separazione consensuale, sono le parti stesse ad accordarsi; mentre, in caso di separazione giudiziale, sarà il giudice a stabilire la somma e la periodicità del versamento, tenuto conto del reddito dei coniugi e delle spese che si apprestano ad affrontare anche per far fronte la separazione.
Al contrario, quando si accerti che il coniuge meno abbiente non abbia diritto al mantenimento, ad esempio perché responsabile della separazione che gli è quindi stata addebitata, il giudice o i coniugi, a seconda che la separazione sia consensuale o giudiziale, potranno stabilire la corresponsione di un assegno che ha come unico scopo quello di garantire un minimo di reddito all’ex coniuge meno facoltoso affinché gli sia garantita la sussistenza finché non divenga percettore di un reddito proprio.

Approfondimento 2
È necessario sostenere spese legali?

La rappresentanza tecnica è necessaria quando tra le parti vi sia la volontà di una definizione contenziosa della controversia. Ad esempio, entrambi i coniugi intendano far riconoscere l’addebito della separazione in capo alla controparte. Tuttavia, anche quando si proceda per una separazione consensuale è corretto che entrambe le parti siano rappresentate dal rispettivo legale, affinché l’accordo raggiunto ottenga tempestiva omologazione. Perciò sia in caso di separazione giudiziale che in caso di separazione consensuale, le parti si dovranno farsi carico delle spese relative gli onorari dei professionisti. Una novità normativa di recente introduzione prevede che le parti possano giungere senza l’assistenza di un legale alla separazione. Ciò è possibile grazie alla riforma del 2014 che permette alle parti di concludere un accordo di separazione personale dinanzi l’ufficiale dello stato civile, senza l’assistenza di un difensore. Questo istituto è il più economico per le parti, in quanto non sono previste spese ulteriori se non l’imposta di bollo dell’importo di 16€. Purtroppo però, l’utilizzo di questo strumento è limitato a pochi casi in quanto circondato da diversi vincoli. In particolare, possono accedere a questa possibilità i coniugi che non abbiamo figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti oppure che non abbiano figli con grave handicap. Inoltre non è possibile realizzare questo accordo in caso di controversie patrimoniali. Di fatti, un accordo di questo genere non può contenere statuizioni patrimoniali.
La persona non abbiente ha l’ulteriore possibilità di accedere al gratuito patrocinio a spese dello stato per iniziare o costituirsi in una causa di separazione sia consensuale che giudiziale. I requisiti di accesso sono gli stessi delle altre cause civili. Al contrario non è possibile accedere al gratuito patrocinio per la negoziazione assistita, in quanto il gratuito patrocinio è ammesso solo per le negoziazioni obbligatorie. Pertanto sono escluse le negoziazioni familiari.

Approfondimento 3
Lo scioglimento dell’unione civile

Per quanto riguarda lo scioglimento dell’Unione Civile, la le Legge istitutiva n. 76/2016, richiama in maniera diretta l’art. 3 della legge sul divorzio, la L. n. 898/1970. Perciò l’unione civile si scioglie, senza previa separazione, quando ricorrono i casi espressamente richiamati al n. 1 e 2 dell’art. 3 L. 898/1970. Si tratta di quelle situazioni in cui vi è una condanna definitiva per reati di particolare gravità o commessi in danno del coniuge o di un figlio. Anche i casi di assoluzione per vizio di mente o per mancanza di una condizione di procedibilità danno la possibilità di sciogliere l’unione civile. Requisito importante è che i coniugi abbiano smesso di convivere e che la convivenza non sia ripresa. L’ultimo caso contemplato dalla norma è l’ottenimento dell’annullamento o dello scioglimento del coniuge straniero ottenuto all’estero.
Altra modalità per giungere allo scioglimento dell’unione civile contemplata dalla L. n. 76/2016 è la dichiarazione dinanzi l’ufficiale dello stato civile. A differenza della disciplina prevista per lo scioglimento del matrimonio, in questo caso, tale dichiarazione, contenente la manifestazione di volontà di voler procedere allo scioglimento, può essere anche disgiunta, perciò voluta e manifestata solo da una delle parti, anche all’insaputa dell’altra. In questo caso, la domanda di scioglimento potrà essere proposta solo dopo il decorso di 3 mesi dal rilascio della suddetta dichiarazione.
Ultima possibilità che i soggetti hanno per addivenire allo scioglimento dell’unione è una modalità extragiudiziale, prevista anche per il matrimonio, che è la Negoziazione Assistita. Si tratta di un accordo tra le parti stimolato da una trattativa tra i rispettivi difensori. Non essendo stata prevista la possibilità di adottare minori per le coppie di persone dello stesso sesso, il contenuto dell’accordo riguarda solo i diritti civili e patrimoniali delle parti coinvolte nello scioglimento. Tale intesa, subirà solo un controllo concernente la regolarità formale dell’accordo e sul rispetto delle norme imperative da parte del Pubblico Ministero.

PAGINA A CURA DI:

Michele Defidio

Michele Defidio

Volontario Servizio Civile Avvocato di strada Onlus

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