concordato preventivo

Definizione e presupposti Il concordato preventivo è una particolare procedura prevista a favore degli stessi soggetti passibili di fallimento (art.1 R.D. 16 marzo 1942 n. 267, “legge fallimentare”), ai fini di attuare un tentativo di risanamento dell’attività imprenditoriale attraverso la continuazione di tale attività, l’eventuale cessione dell’attività ad un soggetto terzo, oppure attraverso la liquidazione del patrimonio al fine di poter soddisfare i creditori ed evitare il fallimento. Peraltro, con riferimento ai rapporti tra il fallimento ed il concordato, la pendenza di un’istanza di fallimento non preclude alla presentazione di quella per il concordato, mentre l’ammissione alla procedura di concordato osta alla dichiarazione di fallimento (Cass. n.9476 del 2014; Cass. S.U. n.1521 del 2013). Presupposto fondamentale per l’accesso al concordato preventivo, accanto a quello soggettivo di essere soggetto passibile anche di fallimento, è lo stato di crisi. Tale termine non trova una definizione puntuale nell’ordinamento ma il legislatore ha indicato, all’art.160 l.f., che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza. Pertanto il concetto di crisi si presenta più ampio rispetto di stato di insolvenza, ricomprendendo anche il rischio di insolvenza o la temporanea difficoltà ad adempiere i proprio obblighi e, per le società, anche per esempio situazioni di sovra indebitamento. Tuttavia è bene precisare che, come anche affermato dalla giurisprudenza, la domanda di concordato preventivo presentata dal debitore non per regolare lo stato di crisi dell’impresa mediante un accordo con i suoi creditori, ma allo scopo evidente di differire la dichiarazione di fallimento, va ritenuta inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti. (Cass. n.18089 del 2016). La domanda Il punto di partenza per valutare se si sia in presenza di uno stato di crisi legittimante l’accesso alla procedura di concordato preventivo è la domanda di concordato. L’iniziativa della proposizione della domanda spetta in via esclusiva al debitore, il quale deve presentare domanda con ricorso, sottoscritto dallo stesso, al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, tenuto conto che il trasferimento della stessa intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza (si veda art.161 l.f.). La domanda viene successivamente pubblicata nel registro delle imprese (entro il giorno successivo a quello del suo deposito ai sensi dell’art.161 l.f.), determinando per i creditori l’impossibilità di iniziare e/o proseguire con azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore. Fondamentale risulta poi l’analisi del contenuto della domanda, rilevando, oltre che ai fini di valutazione dell’esistenza del presupposto oggettivo dello stato di crisi, anche ai fini di convincere i creditori circa la convenienza della proposta. Parte della giurisprudenza ritiene inoltre che l’onere di provare un presupposto di accesso alla procedura grava sulla parte che formula la relativa istanza, e dunque sull’imprenditore. Da ciò l’opportunità di descrivere sempre nelle domande di concordato le ragioni della crisi. La domanda, per raggiungere gli obiettivi così descritti, deve generalmente essere correlata da una proposta di soddisfacimento dei crediti e un piano (si veda approfondimento 1 sull’ipotesi di concordato con riserva). 1) La proposta: con la proposta il debitore deve indicare i termini del soddisfacimento delle ragioni dei creditori. Il d.l. n.83 del 2015 (convertito con l. n.132 del 2015) ha introdotto un quarto comma all’art. 160 l.f. che prevede, quale elemento di ammissibilità della domanda, che la proposta assicuri in ogni caso il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari (tale previsione non opera nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis). La fattibilità di tale soddisfacimento deve essere attestata da un professionista nella relazione che lo stesso deve presentare ai sensi dell’art.161 l.f., attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Inoltre, secondo l’art. 161 l.f., l’imprenditore deve presentare con il ricorso i seguenti documenti: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. Qualora la documentazione risulti incompleta o presenti irregolarità formali, il tribunale può chiederne l’integrazione mediante il deposito entro i quindici giorni successivi ai sensi dell’art. 162, comma 1 l.f. (Trib. Pescara 23/03/2005). 2) Il piano: il piano ha la funzione di indicare come l’imprenditore intende affrontare lo stato di crisi dell’impresa e può avere diverso contenuto. Può infatti essere impostato in modo diverso a seconda che lo scopo sia il soddisfacimento dei creditori (ed evitare così il fallimento), oppure anche conservazione e risanamento dell’impresa, prevenendo l’aggravamento della crisi. Pertanto la struttura del piano può essere articolata in modo diverso e in alcuni casi può sostanziarsi in una mera proposta diretta a modificare le scadenze dei debiti con eventuale moratoria degli interessi, prevedersi una eventuale proposta di transazione fiscale etc.. Ancora, a titolo esemplificativo, la soluzione potrebbe combinare la dismissione di cespiti con finalità satisfattive con la parziale rinuncia del credito, prevedere l’affitto d’azienda affiancato ad un’opzione o un preliminare di vendita. Approvazione ed omologazione del concordato preventivo Il tribunale, una volta presentata la domanda, dovrà verificare l’esistenza o meno dei presupposti e dei documenti necessari ed eventualmente la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi di creditori e, in caso affermativo, con decreto non soggetto a reclamo, dichiarare aperta la procedura di concordato preventivo (in merito alle spese di procedura si veda approfondimento 2). E’ importante sottolineare che il tribunale non ha potere di sindacare il contenuto e la struttura della domanda (Cass. S.U. n.1521 del 2013). Il giudice deve controllare la legittimità del giudizio di fattibilità della proposta concordataria, competendo, invece, esclusivamente ai creditori la valutazione afferente la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti (Cass. n.17079 del 2016) Una delle conseguenze della dichiarazione di apertura della procedura è relativa all’amministrazione dei beni aziendali e gestione dell’attività anche se, a differenza della procedura di fallimento, non si verifica uno vero spossessamento dei beni del debitore, in quanto l’imprenditore o gli organi sociali preposti conservano il potere di amministrazione e di gestione. Quale limitazione a tali poteri è tuttavia previsto un controllo giudiziale (funzione di vigilanza) da parte di un commissario nominato dal tribunale con il decreto di ammissione alla procedura di concordato, nonché un divieto di porre in essere atti di straordinaria amministrazione (art.167 comma2 l.f.). (Per una definizione degli atti di straordinaria amministrazione si veda approfondimento 3). Come già detto, la proposta di concordato deve essere poi approvata dai creditori, secondo le modalità di cui agli art.174 e seguenti l.f.. In particolare, la proposta di concordato è approvata dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. In caso il concordato non venga approvato, il tribunale pronuncerà d’ufficio il fallimento dell’imprenditore. Se la votazione è favorevole, il tribunale pronuncia decreto di omologazione del concordato chiudendo la procedura di concordato preventivo; in seguito della pubblicazione di tale provvedimento si apre invece la fase di esecuzione del piano concordatario, con produzione di taluni effetti sia per il debitore che per il creditore (si veda art.184 l.f.). – Effetti per il debitore: con l’omologazione del concordato preventivo, il debitore riacquista la disponibilità del suo patrimonio e la gestione dell’impresa e pertanto, potrà compiere gli atti di straordinaria amministrazione senza dover prima chiedere l’autorizzazione del giudice delegato. Correlativamente, il debitore riacquista la piena legittimazione processuale (per l’ulteriore ipotesi di esdebitazione del debitore si veda scheda in tema di esdebitazione) – Effetti per i creditori: Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’art.161 l.f. (si veda art.184 l.f.). Tali creditori sono peraltro gli stessi ai quali, a seguito di presentazione della domanda di concordato da parte del debitore, era già stata preclusa la possibilità di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, nonché di ottenere misure cautelari sul patrimonio dell’imprenditore in crisi (si veda art.168 l.f.). Per tali creditori vale anche l’effetto liberatorio derivante dall’esdebitazione del debitore, pertanto non potranno più ottenere il pagamento per la parte del credito eventualmente rimasta insoddisfatto (bisogna comunque notare che l’efficacia esdebitatoria si estende anche ai creditori che sono stati esclusi dal voto e quelli non inclusi negli elenchi ai sensi degli artt.161 e 171 l.f. (rimasti quindi fuori dal procedimento). Ulteriormente, qualora i crediti risultino contestati circa la loro esistenza o la loro natura chirografaria o privilegiata, il creditore può sempre proporre un giudizio volto ad accertare tali crediti, ed in caso positivo il decreto di estenderà i suoi effetti anche rispetto ai crediti fondati su un titolo o ragione antecedente la domanda di concordato (Cass. n.17637 del 2007; Cass. n.5772 del 1990). Se il credito è invece sorto successivamente alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per l’ammissione al concordato, tale credito non rientra nella previsione del concordato e del decreto omologato, ed il creditore conserva il diritto alla integrale soddisfazione del proprio credito. La soddisfazione potrà avvenire nel corso della procedura se sorti da atti regolarmente autorizzati o, in alternativa, successivamente alla chiusura della procedura (Cass. n.578 del 2007). Esecuzione revoca annullamento e risoluzione del concordato In generale è il debitore che ha il compito di eseguire la proposta concordataria, e ciò avviene sotto la sorveglianza di un commissario giudiziale ed il controllo del giudice delegato (in particolare il commissario giudiziale ha potere di sorveglianza e di controllo, dovendo riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare danno ai creditori). La chiusura della fase esecutiva avviene a seguito dell’adozione da parte del giudice delegato del decreto di chiusura della procedura, il quale non ha natura decisoria ma ha semplice funzione burocratica ai fini dell’archiviazione della procedura. Oltre alla conclusione naturale della proposta concordataria, può peraltro avvenire che il tribunale revochi il concordato in caso in cui durante la procedura il debitore commetta atti illeciti diretti a frodare i creditori e/o che incidono sulla generale garanzia patrimoniale del debitore. L’art.173 l.f. richiama in specifico, come ipotesi di revoca, il compimento da parte del debitore di atti di frode anteriori o posteriori al decreto di apertura (rilevano tutti gli atti di frode, siano essi compiuti nella fase precedente ovvero nella fase successiva alla presentazione del ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo); il compimento da parte del debitore, nel corso della procedura, di atti non autorizzati; il mancato deposito delle somme previste dall’art. 163, comma 2, n. 4 l.f.; la mancanza delle condizioni di ammissibilità del concordato. Ulteriormente, il legislatore ha previsto a favore dei creditore la possibilità di chiedere la risoluzione del concordato. Tale possibilità si fonda in particolare sulla mancata costituzione delle garanzie promesse oppure sul non regolare adempimento degli obblighi derivanti dal concordato (si veda art.137 l.f.) Se tale rimedio si fonda sulla mancata esecuzione degli obblighi, il concordato può anche essere annullato, qualora vi sia o una dolosa esagerazione del passivo oppure la sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo risultante da quanto fornito dal debitore ai fini della decisione di ammissione al concordato. Tale previsione mira così a responsabilizzare il debitore e a rafforzare la veridicità del contenuto della domanda.

 

SENTENZE MANCANTI (Massime e fonti)

  • Pescara 23/03/2005

A norma dell’art.163 legge fallimentare – R.D. n.267/1942, così come riscritto dall’art.2, primo comma lettera f), D.L. n.35/2005, l’ammissione alla procedura di concordato preventivo è subordinata alla previa verifica da parte del tribunale della completezza e della regolarità della documentazione; pertanto, se il tribunale abbia invitato il ricorrente ad integrare la documentazione e questo non vi abbia provveduto, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso.

FONTI
Fallimento, 2006, 3, 289 nota di RAGO.

  • civ. Sez. I, 10-08-2007, n. 17637

In tema di concordato preventivo con cessione di beni ed agli effetti dell’art.184 l.f. – R.D. n.267/1942, non può considerarsi sorta dopo il decreto di apertura del procedimento di concordato ed essere coattivamente eseguita sul patrimonio del debitore, una ragione di credito che trovi il proprio fondamento in un fatto costitutivo verificatosi in epoca anteriore, anche se la sentenza che accerti il relativo diritto fatto valere in giudizio sia passata in giudicato in data successiva a tale decreto (nella specie, è stato ritenuto che, in seguito alla pronuncia di accoglimento della domanda di esecuzione specifica di un contratto preliminare avente per oggetto il trasferimento di quote societarie, stipulato in epoca anteriore al decreto del tribunale di apertura della procedura di concordato preventivo con cessione di beni, il credito del venditore, consistente nella corresponsione del prezzo di vendita e nel rimborso delle spese processuali, non poteva essere coattivamente eseguito in corso di procedura sui beni ceduti dal debitore, ma doveva essere estinto in moneta concordataria, pur essendo la pronuncia ai sensi dell’art.2932 c.c. intervenuta successivamente alla omologazione del concordato preventivo).

FONTI
Fallimento, 2007, 12, 1483.

 

  • civ. Sez. I, 13-06-1990, n. 5772

In tema di concordato preventivo ed agli effetti dell’art. 174 l. fall. non può considerarsi sorta dopo il decreto di apertura del procedimento di concordato una ragione di credito che trovi il proprio fondamento in una inadempienza contrattuale verificatasi in epoca anteriore, anche se il danno sia venuto a maturazione (o ad ulteriore maturazione) e sia stata accertato e liquidato posteriormente, in forza di sentenza di risoluzione del contratto per inadempimento emessa in data successiva a tale decreto.

FONTI
Arch.Civ.,1990,895
Fallimento, 1990, 1212

 

  • civ. Sez. I, 12-01-2007, n. 578 (rv. 595030)

I pagamenti effettuati in esecuzione di contratti in corso dall’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo non si sottraggono alla regola dell’inefficacia – soprattutto se relativi a debiti sorti anteriormente all’inizio della procedura – a meno che siano stati autorizzati dal giudice delegato ai sensi dell’art. 167 legge fallimentare.

FONTI
Mass. Giur. It., 2007
Fallimento, 2007, 6, 723
CED Cassazione, 2007
Foro It., 2007, 9, 1, 2466

 

  • civ. Sez. I, 04-12-1993, n. 12052

Con riguardo ad una società di capitale ammessa al concordato preventivo, la sfera di operatività del regime autorizzativo (art. 167 legge fallimentare) attiene all’efficacia degli atti autorizzati rispetto ai creditori concorrenti nel concordato, e non già alle situazioni giuridiche che coinvolgano l’imprenditore senza però avere attinenza od incidere sui rapporti concorrenti nella procedura concordataria, quali in particolare la cessione di quote sociali e delle azioni, che non mutano il capitale sociale, ma implicano, se del caso, soltanto adempimenti degli organi sociali, i quali non hanno perso la loro funzione.

FONTI
Mass. Giur. It., 1993
Fallimento, 1994, 572

 

  • Crotone 17/07/2014

Ai fini dell’autorizzazione di cui all’art. 161, comma 7, sono da considerarsi atti di straordinaria amministrazione quelli idonei ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determinano la riduzione ovvero lo aggravano di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalente su questi ultimi. L’affitto di azienda non rientra nella comune gestione dell’impresa e può, quindi, senza dubbio definirsi come atto di straordinaria amministrazione che, in quanto tale, deve essere autorizzato dal tribunale ai sensi dell’articolo 161, comma 7, L.F.

FONTI
Sito Il caso.it, 2015

  • Bosticco P. (a cura di), Evoluzione del concordato dopo il decreto sviluppo, in Fallimento, 2014, 6, 707.
  • Carmellino G., Il giudizio di fattibilità del piano di concordato preventivo nella prospettiva delle Sezioni Unite, in Esecuzione forzata, 2013.
  • De Vita F., Il regime dei provvedimenti sulla risoluzione (e sull’annullamento) del concordato preventivo (e fallimentare), in Fallimento, 2016, 8-9, 937.
  • Dimundo A., Il ruolo dei contratti pendenti nella formazione di un piano fattibile nel concordato preventivo, in Fallimento, 2016, 10, 1085.
  • Fabiani M., La fattibilità del piano concordatatario nella lettura delle sezioni unite, in Fallimento, 2013.
  • Guglielmucci L., Diritto fallimentare, Torino, 2013.
  • Lo Cascio G., Il concordato preventivo, Milano, 2011.
  • Macagno G.P., Il concordato preventivo riformato nel segno della continuità aziendale, in Fallimento, 2016, 10, 1074.
  • Pajardi P. – Paluchowski A., Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008.
  • Sirianni F., La veridicità dei dati aziendali come presupposto per il giudizio di fattibilità del piano di concordato, in Fallimento, 2014, 7, 765.

Approfondimento 1

La legge fallimentare consente all’imprenditore, all’art.161 comma 6, di poter depositare il ricorso con la domanda di concordato limitandosi a presentare la sola domanda unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione indicata ai commi secondo e terzo dell’art.161 l.f. entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Tale concordato, definito anche concordato in bianco, comporta l’impossibilità per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore. Rimangono tuttavia anche in tale tipologia di concordato degli obblighi a carico dell’imprenditore ai sensi dei commi 6, 7 e 8 del medesimo art.161 l.f., introdotti dal d.l. n.69 del 2013 ai fini di limitare i possibili abusi di tale strumento.

 

Approfondimento 2

In tema di spese di procedura è importante evidenziare che l’art. 163, comma 2, n. 4 l.f. stabilisce che, con il provvedimento di ammissione, il tribunale debba fissare un termine non superiore ai quindici giorni entro il quale l’imprenditore deve depositare nella cancelleria la somma pari al cinquanta per cento delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura, ovvero la minor somma non inferiore al venti per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice. L’inottemperanza di tale obbligo può comportare la revoca dell’ammissione su iniziativa dovuta del commissario giudiziale ed inoltre, secondo la giurisprudenza della Cassazione, il termine previsto avrebbe carattere perentorio, determinando l’inefficacia di un deposito effettuato in modo tardivo (Cass. n.18704 del 2016).

 

Approfondimento 3

In tema di concordato preventivo, la giurisprudenza precisa, con riferimento all’ambito di operatività del regime autorizzativo, che tale regime attiene all’efficacia degli atti autorizzati rispetto ai creditori concorrenti nel concordato, e non già alle situazioni giuridiche che coinvolgano l’imprenditore senza però avere attinenza od incidere sui rapporti concorrenti nella procedura concordataria (Cass. n.12052 del 1993).

Ulteriormente la giurisprudenza individua gli atti di straordinaria amministrazione come quegli atti idonei ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determinano la riduzione ovvero lo aggravano di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi (Trib. Crotone 17/07/2014).

Per un’elencazione esemplificativa ma non tassativa degli atti considerati di straordinaria amministrazione si veda l’art.167 comma 2 l.f..

È molto importante identificare gli atti soggetti ad autorizzazione del giudice delegato in quanto, oltre ad inefficaci rispetto ai creditori, possono comportare, quale sanzione, la revoca dell’ammissione al concordato.

PAGINA A CURA DI:
Avv. Davide Bertolini
Mail: dav.bertolini@gmail.com

Share This