Daspo urbano

  1. Introduzione

Da sempre al centro di un acceso dibattito tra gli interpreti, le misure di prevenzione, invece di conoscere una fase di recessione, proliferano, ponendo problemi di compatibilità con il quadro di riferimento convenzionale e costituzionale.

Accanto alle misure di prevenzione “tipiche” (ormai disciplinate organicamente nel D.Lvo 159/11), si registra un ampliamento della sfera delle cosiddette misure di prevenzione “atipiche”, le quali presentano autonome peculiarità e criticità. È il caso, ad esempio, del divieto di accesso alle manifestazioni sportive (meglio conosciuto con l’acronimo di DASPO) e, a seguito delle novelle introdotte dal DL. 14/17 come modificato dal D.lvo 113/18, anche dell’impropriamente definito “daspo urbano”, oggetto del presente approfondimento. 

Il DASPO urbano è qualificato dalla legge come “misura a tutela del decoro di particolari luoghi”.

Si tratta di un istituto giuridico posto a presidio della “sicurezza urbana”, intesa come quel bene della vita alla “vivibilità e al decoro delle città, da conseguire anche attraverso il contributo degli enti territoriali attraverso i seguenti interventi: riqualificazione e recupero delle aree o dei siti più degradati, eliminazione dei fattori di marginalità e di esclusione sociale, prevenzione della criminalità- in particolare di tipo predatorio- , promozione del rispetto della legalità, più elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile” (cfr. art 4 DL. 14/17).

Il DASPO urbano che, secondo taluni comprenderebbe globalmente due misure (sanzione e allontanamento), si risolve in realtà nel divieto di accesso in determinati luoghi urbani, ribattezzati dall’opinione pubblica “zone rosse”, ordinato dal Questore.

Si tratta, però, di una fattispecie a formazione progressiva. Dopo una prima fase necessaria in cui il contravventore è raggiunto dal provvedimento di allontanamento dell’organo accertatore e dalla sanzione amministrativa irrogata dal sindaco, si apre una fase eventuale, con finalità preventiva e non punitiva, in cui il Questore, in presenza di determinati presupposti meglio analizzati nel prosieguo, può confermare il divieto di ingresso in una zona urbana estendendolo fino a due anni. Si tratta di un provvedimento collegato strumentalmente con quello dell’organo accertatore ma autonomamente impugnabile perché autonoma è la sua natura.

Trattandosi di una misura di prevenzione personale- seppur atipica- riemerge in tutta la sua dirompenza l’annoso dibattito sulla compatibilità con la Costituzione e con la CEDU delle misure di prevenzione, la cui disciplina, lungi dall’essere tipica e tassativa, rischia di corrodere le garanzie in materia penalistica.

Sulla compatibilità della suddetta misura e, più in generale, delle misure di prevenzione, con il quadro costituzionale e convenzionale relativo alla libertà personale e al divieto di bis in idem si rinvia alla sezione “approfondimenti”.

Cerchiamo di semplificare.

  1. Disciplina

 

Si tratta di un istituto giovane, introdotto per la prima volta con il decreto legislativo 14/17.

Le misure predisposte dal DL 14/17 operano su due piani distinti, non alternativi. Qualora ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi che si analizzeranno di qui a breve il contravventore sarà destinatario di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 100 ad € 300 e di un ordine di allontanamento, redatto per iscritto dall’organo accertatore.

Chi è l’organo accertatore? Il sindaco (ai sensi del comma, 4 dell’art. 9) per l’irrogazione della sanzione pecuniaria; l’adozione dell’ordine di allontanamento, invece, spetta all’organo accertatore individuato ai sensi dell’art. 13 della L. n. 689/1981 e quindi anche agli ufficiali e agli agenti di polizia giudiziaria.

Tale ordine di allontanamento consiste nel divieto di ingresso nella zona dell’accertamento per la durata di 48 ore.  La copia del provvedimento, secondo la disposizione di legge, deve essere trasmessa al Questore.

Il provvedimento deve essere redatto in modo chiaro e preciso, specialmente per ciò che attiene alle conseguenze della sua violazione.

La violazione del provvedimento determina, infatti, il passaggio dalla fase necessaria ad una fase eventuale che rappresenta il “daspo urbano” vero e proprio. Se, invero, il legislatore con l’utilizzo del termine “daspo” ha voluto richiamare l’antecedente storico del daspo di cui alla L. 401/89, non poteva che riferirsi al potere ablativo del Questore.

In caso di reiterazione della condotta (sul problema della reiterazione vedi la sezione degli approfondimenti), il Questore, qualora dalla condotta tenuta possa derivare pericolo per la sicurezza, può disporre, con provvedimento motivato, per un periodo non superiore a sei mesi, il divieto di accesso ad una o più delle aree di cui all’articolo 9, espressamente specificate nel provvedimento.

Si tratta di un potere discrezionale nell’ambito del quale il Questore deve tenere conto della pericolosità sociale insita nel contegno tenuto dal soggetto.

Tale divieto di accesso non può avere durata inferiore ai sei mesi e superiore ai due anni qualora il soggetto destinatario della misura sia stato condannato, con sentenza definitiva o confermata in grado di appello, nel corso degli ultimi cinque anni per reati contro la persona o il patrimonio.  Qualora il responsabile sia soggetto minorenne, il Questore ne dà notizia al procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni.

Limitatamente al provvedimento di divieto dai sei mesi ai due anni è prevista la convalida da parte del Giudice per le Indagini Preliminari, applicandosi, per quanto compatibile, l’art 6 commi 2-bis, 3 e 4, della legge 13 dicembre 1989, n. 401.

Da ciò si deduce che sia applicabile alla convalida del daspo urbano la giurisprudenza maturata fino a questo punto sul DASPO sportivo, per quanto naturalmente compatibile.

Il giudice per le indagini preliminari, in sede di convalida (del daspo di cui alla legge n. 401/1989), oltre verificare la legittimità del provvedimento, può modificare le prescrizioni imposte dall’autorità di pubblica sicurezza, ai sensi dell’art. 6, comma 3, ultimo periodo, legge n. 401 del 1989. In tal modo, dunque, l’autorità giudiziaria, all’esito del contraddittorio, può rimodulare le previsioni del questore, assicurando un’ulteriore garanzia per il destinatario. In particolare, “il giudice della convalida è tenuto a compiere una completa valutazione dei fatti indicati dall’autorità di pubblica sicurezza, al fine di verificare la riconducibilità delle condotte alle ipotesi previste dalla norma e la loro attribuibilità al soggetto, dando conto, in motivazione, del proprio convincimento in ordine alla pericolosità concreta e attuale del destinatario del provvedimento, anche quando la legge (art. 6, comma 5, legge n. 401 del 1989) prevede l’obbligatorietà dell’adozione dell’obbligo di presentazione, come nel caso dei recidivi (Ex plurimis, Cass. pen. sez. III, 03/11/2016, n. 28067).”

Il Questore, affinché il provvedimento sia legittimo, deve individuare modalità applicative del divieto compatibili con le esigenze di mobilità, salute e lavoro del destinatario dell’atto (quest’ultimo elemento ci servirà nel prosieguo della scheda).  

Ambito soggettivo e oggettivo (tradotto: chi è il destinatario? Quali sono le condotte censurate?). Destinatario del provvedimento è:

  1. Chiunque- parafrasando la norma- ponga in essere in essere condotte che limitano la libera accessibilità e fruizione in specifiche aree dello spazio urbano in violazione di specifici divieti di stazionamento ovvero di occupazione di spazi predisposti;
  2. Chi è colto in luogo pubblico in stato di manifesta ubriachezza (art 688 c.p.);
  3. Chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica decenza (art 726 c.p.);
  4. Chiunque eserciti il commercio sulle aree pubbliche senza le prescritte autorizzazioni (art 29 DL 114/98);
  5. Chiunque, senza autorizzazione, eserciti attività di parcheggiatore o guardiamacchine.

Quali sono le aree urbane interessate dalla sicurezza pubblica?

Il testo originario dell’art 9 L. 14/17 prevedeva che fossero punibili con sanzione amministrativa pecuniaria e ordine di allontanamento i soggetti che ponessero in essere le condotte di cui alle lettere a-e in specifiche aree urbane, denominate dall’opinione pubblica “zone rosse”: aree interne delle infrastrutture, fisse e mobili, ferroviarie, aeroportuali, marittime e di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, e delle relative pertinenze. La legge prevedeva e prevede tuttora che regolamenti di polizia urbana possano individuare aree urbane su cui insistono musei, aree e parchi archeologici, complessi monumentali o altri istituti e luoghi della cultura interessati da consistenti flussi turistici, ovvero adibite a verde pubblico. La dottrina ha coniato, a questo proposito, la differenza tra “daspo nazionale” e “daspo locale” (sul punto cfr. sezione “Cosa ha fatto Avvocato di Strada?”).

Sull’ambito oggettivo del daspo urbano è intervenuto l’art 21 DL 113/18, “decreto sicurezza”. A seguito dell’intervento riformatore in commento, sono stati inclusi tra i luoghi ai quali allargare la tutela interdittiva, i «presidi sanitari» e le «aree destinate allo svolgimento di fiere, mercati, pubblici spettacoli».

L’applicazione del daspo urbano relativa ai “presidi sanitari” ha sollevato un vivo dibattito tra gli interpreti, specialmente sotto l’aspetto della sua legittimità costituzionale.

Ed invero, l’interdizione dell’accesso ai presidi sanitari e alle rispettive pertinenze, secondo alcuni, avrebbe causato un vulnus di tutela e una violazione dei diritti fondamentali della persona, primo tra tutti, il diritto alla salute. Tale riflessione ha spinto più Regioni italiane a proporre giudizio di legittimità costituzionale relativo all’art 21 DL 113/18 per contrarietà agli artt. 32 e 3 della Costituzione. Nel ricorso promosso dalla Regione Emilia Romagna, ad esempio, si legge «la reazione dell’ordinamento rispetto alla condotta […] si rivela del tutto irragionevole e sproporzionata nel momento in cui comprime gravemente il diritto alla salute di determinati soggetti che, oltretutto, in una parte dei casi previsti, possono essere particolarmente bisognosi di cure (come chi sia colto in stato di ubriachezza, magari in ragione di un’abitualità in tale condotta) e in un’altra parte non hanno tenuto alcuna condotta che suggerisca una misura grave come l’allontanamento dalle strutture ospedaliere». Dello stesso tenore letterale e argomentativo erano i ricorsi della regione Toscana e della regione Calabria.

Secondo le regioni, infatti, si sarebbe creato il paradosso per cui i soggetti di cui alle lettere a) – e), che, per inciso, sono vulnerabili quasi in re ipsa, sarebbero state colpite due volte, dall’ordine di allontanamento e dall’impossibilità di ricevere cure effettive.

La Corte, dopo aver esaminato le questioni sollevate, ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale in quanto è possibile una interpretazione costituzionalmente orientata

dell’art 21 DL 113/18, proprio sulla scorta dell’elemento che avevamo sottolineato in premessa, e cioè che l’art. 10, comma 2, del d.l. n. 14 del 2017 prevede espressamente che le modalità applicative del divieto di accesso individuate dal Questore debbano essere compatibili con le esigenze di salute del destinatario dell’atto.

Secondo la Corte “Una lettura di tale disposizione orientata alla conformità ai parametri evocati (artt. 3 e 32 Cost.), comporta che tale destinatario può comunque fruire dei servizi sanitari per ragioni di cura, senza che gli sia precluso l’accesso, anche ove egli sia stato destinatario del provvedimento del questore, che per il resto gli abbia fatto divieto di accedere a tale area per ogni altra ragione.

La stessa interpretazione può adottarsi, pur in mancanza di un riferimento testuale, stante la medesima ratio sottesa all’una e all’altra misura, per delimitare l’ambito applicativo dell’ordine di allontanamento dal presidio sanitario negli stessi termini previsti per il divieto di accesso.

In ogni caso, quindi, la persona che ricorre al presidio sanitario, perché le siano erogate cure mediche (o prestazioni terapeutiche o di analisi e diagnostica), non può essere allontanata, né le può essere precluso l’accesso alla struttura, essendo il diritto alla salute prevalente sull’esigenza di decoro dell’area e di contrasto, per ragioni di sicurezza pubblica, delle condotte – tutte sanzionate solo in via amministrativa – elencate nel comma 2 dell’art. 9 del d.l. n. 14 del 2017.

La necessità di accedere alle prestazioni sanitarie, verificata dal personale del presidio, non esclude, però, la sanzionabilità, in via amministrativa, delle eventuali condotte che la persona, pur bisognosa di cure mediche, abbia posto in essere in violazione delle disposizioni richiamate dal comma 2 dell’art. 9.”

La Corte Costituzionale, nella sentenza 195 del 2019, facendo uso di una interpretazione adeguatrice, ha “salvato” l’applicazione del daspo urbano relativo ai presidi sanitari e alle relative pertinenze sulla circostanza che la necessità di cura è estranea al divieto di ingresso nella zona di riferimento. È compito del Questore, nella parte motiva del provvedimento, individuare le corrette modalità per la piena tutela e salvaguardia delle esigenze di mobilità, salute e lavoro del destinatario dell’atto. La mancata ovvero parziale motivazione può essere censurata con i mezzi di tutela predisposti dall’ordinamento.

 

  1. Mezzi di impugnazione

La sanzione amministrativa e l’ordine di allontanamento, ribattezzate complessivamente ed impropriamente come “daspo urbano”, sono provvedimenti amministrativi, nonostante, per l’ordine del Questore e quindi per il vero daspo, possa venire il dubbio che si tratti di una sanzione sostanzialmente penale (cfr. sezione approfondimenti).

Il divieto d’accesso, in particolare, si presenta alla stregua di un provvedimento amministrativo discrezionale, la cui adozione, pertanto, deve essere soggetta al rispetto delle garanzie procedimentali e partecipative di cui alla L. 241/90.

Nei confronti del provvedimento di allontanamento e della sanzione, quindi, sono azionabili i classici strumenti di tutela, tanto amministrativi quanto giurisdizionali: ricorso gerarchico al Prefetto, ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cfr. sezione “Cosa ha fatto Avvocato di strada?), ricorso al Tar.  

1) DECRETO-LEGGE 20 febbraio 2017, n. 14
Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle citta’. (17G00030) (GU Serie Generale n.42 del 20-02-2017)
note: Entrata in vigore del provvedimento: 21/02/2017
Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 18 aprile 2017, n. 48 (in G.U. 21/04/2017, n. 93).

2) DECRETO-LEGGE 4 ottobre 2018, n. 113
Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell’interno e l’organizzazione e il funzionamento dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. (18G00140) (GU Serie Generale n.231 del 04-10-2018)

3) LEGGE 13 dicembre 1989, n. 401
Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e
tutela della correttezza nello svolgimento di ((manifestazioni sportive)).

4) DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2011, n. 159
Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. (11G0201) (GU Serie Generale n.226 del 28-09-2011 – Suppl. Ordinario n. 214)

Art 13 Costituzione
La libertà personale è inviolabile.
Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria [cfr. art. 111 c. 1, 2] e nei soli casi e modi previsti dalla legge [cfr. art. 25 c. 3].
In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.
È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà [cfr. art. 27 c. 3];.
La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

Articolo 2 (protocollo 4). Libertà di circolazione
1. Chiunque si trovi regolarmente sul territorio di uno Stato ha il diritto di circolarvi liberamente e di scegliervi liberamente la sua residenza.
2. Ognuno è libero di lasciare qualsiasi Paese, compreso il suo.
3. L’esercizio di questi diritti non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono previste dalla legge e costituiscono, in una società democratica, misure necessarie alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al mantenimento dell’ordine pubblico, alla prevenzione delle infrazioni penali, alla protezione della salute o della morale o alla protezione dei diritti e libertà altrui.
4. I diritti riconosciuti al paragrafo 1 possono anche, in alcune zone determinate, essere oggetto di restrizioni previste dalla legge e giustificate dall’interesse pubblico in una società democratica.

1) Costantini A., “Il daspo è una sanzione penale agli effetti della CEDU? Riflessi in materia di Ne bis in idem processuale”, Diritto penale e processo, 2019, 8, 1158

2) Forte C., “IL DECRETO MINNITI: SICUREZZA INTEGRATA E D.A.SPO. URBANO. Da una governance multilivello il rischio di una…”repressione multilivello”, Diritto penale contemporaneo, 2017, 5
Reperibile al seguente indirizzo web https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/5424-il-decreto-minniti-sicurezza-integrata-e-daspo-urbano

3) Garofoli R., Manuale di diritto penale parte generale, Nel Diritto Editore, pagg. 1441-1482

4) Gatta F., “Ordine di allontanamento e “Daspo” urbano: la disciplina di Minniti e le modifiche di Salvini”, Ius in itinere, 2019
Reperibile al seguente indirizzo web https://www.iusinitinere.it/ordine-di-allontanamento-e-daspo-urbano-la-disciplina-di-minniti-e-le-modifiche-di-salvini-13104

5) Petrini D., “Le misure di prevenzione personali: espansioni e mutazioni”, Diritto penale e processo, 2019, 11, 1531

Approfondimento n. 1: della compatibilità del daspo urbano con le garanzie costituzionali e convenzionali in materia penale.

La questione sulla possibile compatibilità del daspo urbano con il quadro costituzionale e convenzionale non può prescindere dalla ricostruzione delle posizioni di dottrina e giurisprudenza registrate sul punto relativamente alle misure di prevenzione, la cui disciplina, lungi dall’essere tipica e tassativa, rischia di corrodere le garanzie in materia penalistica.

Del problema si è occupata la Corte Costituzionale sin dai primi anni della sua operatività, e ciò per la costante attenzione degli operatori giuridici verso le misure di prevenzione, considerate in frizione con l’ordinamento costituzionale prima e con quello convenzionale, poi. È necessario precisare che l’ordinamento italiano si presenta come un sistema a “doppio binario”: da un lato la pena, come risposta sanzionatoria al fatto criminoso accertato mediante un processo, possibilmente e doverosamente giusto ai sensi dell’art 111 Cost, che rispetti quindi il principio del contraddittorio, che sia organizzato secondo regole certe e prevedibili; dall’altro, quello delle misure di prevenzione che, parte degli interpreti definisce “il sistema del sospetto”.

Le posizioni della dottrina sono compendiabili in tre orientamenti: a) assoluta incompatibilità delle misure di prevenzione e conseguente abrogazione del sistema; b) parziale compatibilità, specialmente in quelle materie di particolare sensibilità sociale quali terrorismo, violenza sportiva, associazioni per delinquere che richiedono una tutela rafforzata, una sorta di giustificazione alla compressione delle garanzie costituzionali in nome dell’ordine pubblico; c) compatibilità con il sistema salvo che si risolvano in una violazione del principio del bis in idem.
Se le posizioni della dottrina- che non possono essere approfondite in questa sede- sono a geometrie variabili, quella della giurisprudenza, specialmente della giurisprudenza costituzionale, è praticamente univoca, sin dalla sentenza n. 2/56 relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 157 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza. Andiamo con ordine.

Le misure di prevenzione risalgono alla legislazione di polizia ottocentesca la cui disciplina si è cristallizzata subito dopo l’unità di Italia nella legge 2248 del 1865, precisamente l’allegato B. Tale legge conferiva all’autorità di pubblica sicurezza il potere di disporre le misure del domicilio coatto, del rimpatrio con FVO nei confronti di persone ritenute pericolose. Già la legge del 1865 conteneva come presupposto la pericolosità del soggetto per la sicurezza, prescindendo dunque da una condanna in sede penale.

Utilizzate durante il periodo fascista come strumento di repressione degli oppositori politici, le misure di prevenzione sono rimaste in vigore anche dopo la Costituzione e sono oggi organicamente disciplinate dal D. Lvo 159/2001 e in leggi speciali come per il caso di DASPO (l. 401/1989) e per DASPO urbano (DL 14/17).

Nulla è cambiato rispetto alla legislazione di polizia ottocentesca. Le misure di prevenzione personali sono tuttora ancorate alla pericolosità del soggetto per la sicurezza pubblica. Tale presupposto accomuna, tra l’altro, le misure di prevenzione alle misure di sicurezza disciplinate dal codice penale. Con quale differenza? Le misure di sicurezza presuppongono l’instaurazione di un procedimento penale. Se per le misure di sicurezza l’accertamento della pericolosità è legato a doppio filo con l’accertamento processuale oltre ogni ragionevole dubbio (anche se con le dovute precisazioni che non possono essere analizzate in questa sede), per le misure di prevenzione rimane il vulnus della mancanza di riscontro probatorio. Da questa considerazione nasce l’avversione di una larga parte degli interpreti nei confronti delle misure di prevenzione, specialmente di quelle personali che, invece di essere ridimensionate e costituzionalmente orientate, negli ultimi tempi stanno conoscendo un’inaspettata fortuna. Per comprendere lo statuto convenzionale e costituzionale delle misure di prevenzione (e quindi anche del daspo urbano) e scongiurare il pericolo di una frizione con i principi fondamentali del sistema penalistico italiano occorre partire dalla qualificazione della natura giuridica e della sua funzione.

La natura giuridica dipende dai presupposti e dagli effetti della misura. Prendiamo come esempio esplicativo la sorveglianza speciale di cui all’art 6 D.lvo 159/11. La misura di prevenzione de qua limita la libertà personale di movimento, di circolazione. Questo è un effetto tipico della pena di tipo detentivo. Guardiamo al presupposto. Che cosa necessita la misura di prevenzione personale? Del riscontro probatorio sulla pregressa attività criminosa del soggetto. La misura di prevenzione è rivolta sì al passato, alla condotta pregressa- facendo incorrere l’interprete nell’equivoco che si tratti dunque di una misura avente natura penale- ma lo fa in un’ottica preventiva non punitiva. La misura di prevenzione si preoccupa che ciò che è stato non sia mai più, non già per salvare l’individuo da sé stesso (come la rieducazione della pena) ma per salvare la sicurezza della collettività. Incide sulla libertà personale non per punire ma per prevenire. La funzione non è di matrice sanzionatoria. Da ciò emerge chiaramente che non si tratta di una pena in senso tecnico e che è giustificata l’esclusione delle garanzie costituzionali e convenzionali relative alla pena; si scongiura quindi il pericolo di un bis in idem processuale.

La circostanza che non sia l’ambito penale strictu sensu quello da cui attingere lo statuto convenzionale e costituzionale delle misure di prevenzione fa sorgere una domanda immediata: se non quello penale, qual è lo statuto costituzionale e convenzionale che si applica alle misure di prevenzione personali? Vengono in rilievo non i presupposti, bensì gli effetti. Se la misura produce effetti che incidono sulla libertà personale, sulla libertà di movimento, la libertà di circolazione entrano in gioco di conseguenza le norme costituzionali e convenzionali che tutelano la libertà personale/di movimento/di circolazione e, segnatamente: art 13 Costituzione, art 2 Prot. 4 CEDU libertà di circolazione. Questo statuto convenzionale e costituzionale ci consente di individuare il sistema delle garanzie applicabili alla misura. Se lo statuto è quello che risulta da quel combinato disposto, alle misure di prevenzione si applicano le garanzie che risultano dall’art 13 e dall’art 2 prot. 4 CEDU, le misure che limitano la libertà personale/di movimento, ai sensi dell’art 13 e 2 prot. 4 devono essere previste dalla legge, in ossequio al principio di legalità. Occorre, di conseguenza, una idonea base legale, che rispecchi i criteri di precisione determinatezza tali da garantirne da prevedibilità. Una norma che consenta al soggetto di prevedere quali tipi di comportamento siano idonei a determinare l’applicazione della misura restrittiva della libertà personale. La prima garanzia applicabile è la legalità-prevedibilità, un concetto conosciuto al diritto penale. Ciò nonostante è un concetto analogo ma non identico a quello in materia penale. La seconda garanzia è necessariamente la proporzionalità della misura. Deve essere proporzionata rispetto al fine da raggiungere. Ancora, la terza garanzia: l’art 13 della Costituzione prescrive che le restrizioni della libertà personale sono ammesse solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria. Il sistema delle garanzie interne è superiore rispetto a quelle apprestate dalla CEDU.
Discorso analogo viene fatto per le misure di prevenzione patrimoniali le quali non sono considerate pene. Anche la confisca di prevenzione presuppone il riscontro della pregressa attività criminosa ma essa non è la punizione per la pregressa attività criminosa. La confisca di prevenzione non assolve una funzione punitiva ma ripristinatoria.

Abbiamo evidenziato come lo statuto costituzionale e convenzionale di tutte le misure si fondi sul principio di legalità declinato in funzione della prevedibilità. Soffermiamoci su questo aspetto riguardo le misure di prevenzione personali. La norma che prevede la sorveglianza speciale deve rispettare il principio di legalità prevedibilità. Ecco il punto. La norma che prevede l’applicazione della misura di prevenzione personale è conforme al principio di legalità/prevedibilità? Veniamo al cuore della giurisprudenza convenzionale e costituzionale dalla sentenza “De Tomaso c. Italia” in poi.

Le sentenze della Corte Costituzionale n. 24 e 25 del 2019 sono dedicate esattamente a questo tema.
Un problema si è posto anzitutto in merito all’art 1 lettere a) e b) del D.Lvo 159/11, riferito ai destinatari delle misure di prevenzione. L’avverbio “abitualmente” e il sostantivo “traffici” soddisfano i criteri di prevedibilità e tassatività? Detto altrimenti, un soggetto con un passato rilevante da un punto di vista penale, deve ragionevolmente aspettarsi la misura di prevenzione personale o no? È lecito- per un ordinamento che si professa garantista quale quello interno- che un soggetto possa rimanere con il dubbio? È chiaro che si tratta di una valutazione diversa rispetto a quella relativa alla pena. In questo ultimo caso, infatti, non c’è spazio per queste domande. La risposta sarebbe no. Ed invero, il soggetto che si pone in contrasto con l’ordinamento commettendo il fatto criminoso, deve essere pienamente cosciente del perimetro di liceità ovvero illiceità della propria condotta e delle relative conseguenze altrimenti crollerebbe il sistema della rieducazione. Che senso avrebbe la rieducazione senza la conoscenza del precetto penale e la scelta di porsi in contrasto con questo? Non ci sarebbe nulla da rieducare! Ecco perché, nell’ambito penale, non c’è spazio per una interpretazione tassativizzante da parte della giurisprudenza. È questo l’insegnamento e il valore della sentenza CEDU “De Tomaso c. Italia”.

La Corte europea dei diritti dell’Uomo, con la sentenza appena richiamata, aveva riscontrato il deficit di chiarezza e quindi di prevedibilità dell’art 75 D. Lvo 159/11 relativamente alle prescrizioni generiche di cui all’art 8 del medesimo D. Lvo. Il problema riguardava le prescrizioni del “vivere onestamente e rispettare le leggi”. Cosa vuol dire vivere onestamente? Cosa si deve intendere per “rispettare le leggi”? Il diritto penale è diritto del fatto e poco si presta a clausole di salvaguardia tanto frequenti e utilizzate nel diritto civile. In quest’ultimo ambito non viene in rilievo la libertà della persona.

Dopo la sentenza “De Tomaso”, la giurisprudenza interna ha reagito in due modi: a) questione di legittimità; b) interpretazione convenzionalmente orientata, superare il problema della legalità senza chiamare in causa la Corte costituzionale ma approcciando al problema mediante una interpretazione convenzionalmente conforme. Qual è questa interpretazione? La norma, nel far rinvio alle prescrizioni di cui all’art 8 dello stesso codice, non può far rinvio alle prescrizioni generiche perché sarebbe incostituzionale. Allora l’interpretazione conforme è: l’art 75 comma 2 che prevede il rinvio all’art 8, rinvia all’art 8 solo nella parte in cui lo stesso fa riferimento alle prescrizioni specifiche. La norma non fa rinvio alla parte in cui si riferisce alle prescrizioni generiche. L’interpretazione convenzionalmente orientata si risolve in una forma di interpretatio abrogans ovvero in una disapplicazione della norma.

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 25 del 2019, è intervenuta sul punto dichiarando l’incostituzionalità dell’art 75 comma 2 D.Lvo 159/11. In questo modo la pronuncia potrà incidere sui giudicati precedentemente cristallizzatisi.

L’interpretazione tassativizzante è invece ammessa per la materia “extra- penale”, e quindi per le misure di prevenzione.

È ciò che ha fatto la Corte di Cassazione proprio con l’art 1 D.Lvo 159/11, fin dove ha potuto.

Anche a voler precisare che l’iter di applicazione della misura della sorveglianza è cadenzato in due fasi -una diagnostica e una prognostica- il problema di precisione/determinatezza della norma rimane. La procedimentalizzazione non riesce a colmare il deficit di precisione e determinatezza. La giurisprudenza di legittimità, in alcuni arresti, ha tentato di tipizzare i termini vaghi presenti nel dettato normativo:

– L’aggettivo “delittuoso” andrebbe inteso nel senso di delitto, non una qualunque attività illecita ma solo quella che si sostanzia in un delitto. Già la contravvenzione è fuori dal campo di applicazione delle fattispecie delle condotte delittuose.

– L’avverbio “abitualmente” compare anch’esso in tutte e due le fattispecie di cui all’art 1 D.Lvo 159/11. Che cosa vuol dire abitualmente? Abitualmente è inteso- Cass n. 11846 del 2018- nel senso che, ai fini dell’applicazione della misura, si richiede una realizzazione di delitti non episodica, cioè i delitti devono essere commessi in un significativo intervallo temporale della vita del soggetto in modo che si possa attribuire al soggetto una pluralità di condotte passate. Delitti che devono caratterizzare in modo significativo lo stile di vita del soggetto che ha scelto il crimine per periodi significativi della propria esistenza.

– Il termine “traffici” è controverso. Si registrano, infatti, tre orientamenti. Secondo un primo orientamento il termine traffici va inteso come sinonimo di qualsiasi attività delittuosa che comporta arricchimenti illeciti, anche senza ricorrere a mezzi fraudolenti. Secondo un diverso orientamento traffico non è qualunque attività delittuosa ma è commercio illecito di beni materiali o immateriali ovvero commercio di esseri umani. Terzo orientamento: per traffici si intendono le condotte negoziali intrinsecamente illecita: usura, corruzione. C’è un traffico quando c’è una condotta intrinsecamente illecita. Non c’è una unanimità di significati attribuiti ai termini traffici.

– Il termine “proventi” – che compare solo nella lettera b) – viene inteso come sinonimo di reddito illecito, come sinonimo di profitto illecito.
Questa interpretazione tipizzante e tassativizzante colma il deficit di prevedibilità? Acclarato che, siamo in presenza di materia extra-penale, e che quindi è legittima un’interpretazione de qua, la Corte Costituzionale, intervenuta sul punto, ha chiarito che occorre distinguere tra la fattispecie sub a) e quella sub b). Quest’ultima, per come interpretata dalla giurisprudenza, garantisce prevedibilità, soddisfa la necessaria garanzia richiesta dallo statuto convenzionale e costituzionale, consentendo di individuare i presupposti applicativi della misura. Il termine “traffico”, di cui alla lettera a) dell’art 1 D. Lvo 159/11, è un termine polisenso ed è declinato in modo differente dalla giurisprudenza. Il termine traffico resta un significante che non ha un significato determinato. Ciò determina la violazione del principio di legalità e prevedibilità di cui all’art 13, art 2 protocollo 4 allegato alla CEDU e la conseguente declaratoria di incostituzionalità.

Tutto quanto premesso, acclarato che il daspo urbano è qualificabile come misura di prevenzione personale seppur “atipica”, che lo statuto costituzionale e convenzionale delle misure di prevenzione non è lo stesso della pena e che deve individuarsi relativamente ai singoli beni della vita compromessi, quindi nel caso di specie art 13 Cost e art 2 protocollo 4 della CEDU, come affronta la disposizione la “dogana” della legittimità costituzionale? Sotto il profilo soggettivo dei destinatari la lettera dell’art 9 L. 14/17 è precisa e tassativa. Prevede quali destinatari i soggetti le cui condotte limitino la libera accessibilità e fruizione in specifiche aree dello spazio urbano in violazione di specifici divieti di stazionamento ovvero di occupazione di spazi predisposti, chi è colto in luogo pubblico in stato di manifesta ubriachezza (art 688 c.p.), chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica decenza (art 726 c.p.), chiunque eserciti il commercio sulle aree pubbliche senza le prescritte autorizzazioni (art 29 Dl 114/98), chiunque, senza autorizzazione, eserciti attività di parcheggiatore o guardiamacchine.

Parte degli interpreti ha ravvisato l’indeterminatezza dei presupposti relativamente al comma 2 dell’art 10 L. 14/17: il concetto di reiterazione delle condotte non chiarirebbe quante volte queste vadano ripetute. A parere di chi scrive, tali censure risultano infondate. La norma parla di reiterazione, implicandone, quindi, anche una sola. Sarebbe canzonatorio altrimenti il limite di 48 ore imposto dal comma 1 dell’art 10. Che senso avrebbe un limite di tempo tanto ristretto se non quello di ricomprendervi anche una sola reiterazione?

Altrettanto può dirsi sul timore che la fattispecie di pericolosità di cui alla L. 14/17 e successive modifiche sia “carta bianca in mano alle forze di polizia e al Questore” e ciò per due ragioni. La prima si collega a quanto detto poche righe fa relativamente all’ambito soggettivo della misura. I destinatari sono ben determinati. In secondo luogo, ciò che questo orientamento non tiene conto, è la garanzia di cui al comma 4 dell’art 10, la convalida da parte del GIP. Ad una fase prognostica, si aggiunge una fase giurisdizionale che garantisce il contraddittorio -in quanto ai sensi del dettato normativo di cui alla legge 401/89, il destinatario del daspo può produrre memorie al giudice- e l’imparzialità dell’organo giudicante che è terzo e altro rispetto a quello accertatore. Ancora, come già specificato nella sezione relativa all’inquadramento generale dell’istituto, “il giudice della convalida è tenuto a compiere una completa valutazione dei fatti indicati dall’autorità di pubblica sicurezza, al fine di verificare la riconducibilità delle condotte alle ipotesi previste dalla norma e la loro attribuibilità al soggetto, dando conto, in motivazione, del proprio convincimento in ordine alla pericolosità concreta e attuale del destinatario del provvedimento, anche quando la legge (art. 6, comma 5, legge n. 401 del 1989) prevede l’obbligatorietà dell’adozione dell’obbligo di presentazione, come nel caso dei recidivi (Ex plurimis, Cass. pen. sez. III, 03/11/2016, n. 28067).”

Parzialmente diverso è discutere di prevedibilità in termini di omogeneità o eterogeneità delle condotte, cioè se la sanzione di cui al comma 2 art 10 L 14/17 sia dovuta alla medesima violazione commessa dal destinatario e che ha determinato l’allontanamento breve ovvero un’altra compresa nell’elenco di cui sopra.

Non potendo essere a discrezione dell’agente accertatore, si auspica, un intervento di interpretazione autentica da parte del legislatore ovvero, trattandosi di materia extra-penale, un intervento tassativizzante della giurisprudenza per chiarirne la portata applicativa e scongiurare applicazioni “caso per caso”.

In conclusione, si può dunque discutere di merito della decisione politica e, ancora, di opportunità di previsione delle misure di prevenzione nel nostro sistema penale anche in riferimento specifico al daspo urbano ma non di tassatività della disposizione che, in un’ottica prognostica, sopravviverebbe al vaglio di costituzionalità.

PAGINA A CURA DI:
Federica Valentini

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